La propiedad intelectual en las campañas políticas en Colombia

Hola a todos, originalmente publiqué esto en Ámbito Jurídico, pero lo reproduzco aquí para todos.

 

Si bien acabamos de pasar por las elecciones al Congreso de República, cuyas campañas políticas estuvieron enmarcadas por todo tipo de opiniones y críticas al respecto, se siguen las campañas a la Presidencia de la República, por lo cual es  más que pertinente analizar dicho escenario creativo desde la mirada de la propiedad intelectual.

 

En el escenario colombiano, es usual es que estos temas se dejen en manos de las agencias publicitarias o creativas contratadas, pensando que con ello se transfieren los riesgos y las contingencias jurídicas desde gerencia de la campaña política a las empresas contratistas. Nada más lejos de la realidad. Sin un adecuado manejo de los derechos de propiedad intelectual un candidato a ocupar un cargo de elección popular queda expuesto a situaciones de riesgo que pueden terminar afectando tanto su imagen como el resultado en las urnas, pues a no pocos desanimará el hecho que su candidato recurra al plagio o al empleo abusivo de la imagen de una celebridad.

 

En este sentido, ha venido siendo fuente de intensos debates tanto en los medios tradicionales como en las redes sociales, el hecho que varias de las recientes campañas políticas en Colombia, utilicen sin autorización, el nombre y la imagen de varias personalidades de la vida artística y deportiva nacional, dando la apariencia que han sido apoyados por ellos. Lo que suscita el interrogante: ¿Qué papel juega la propiedad intelectual en el marco de una campaña política?

 

En términos generales, la propiedad intelectual es una de las disciplinas del derecho que se encarga de determinar las reglas que protegen las creaciones del intelecto humano, tanto en el campo  artístico como en el técnico y comercial. Su espectro de protección abarca desde las obras literarias, pasando por los programas de computador, las marcas, las invenciones, entre varias otras categorías.

 

Sus principios jurídicos son diferentes a los de la propiedad común porque su objeto no recae sobre el aspecto material (el soporte físico donde se plasma el concepto) sino sobre el aspecto inmaterial o intangible. Así mismo, es un derecho de dominio que el legislador limita en el tiempo porque considera que su aporte debe ser aprovechado por toda sociedad después de un tiempo razonable de explotación exclusiva.

 

Para el caso que nos ocupa, una campaña política puede ser vista como una organización empresarial que produce y emplea elementos que pueden estar dentro de la esfera de la protección de la propiedad intelectual, de tal manera que su nombre y logos de identificación, sus productos publicitarios (fotografías, anuncios, carteles y comerciales de radio y televisión) son parte de sus activos intangibles, pero desde otro punto de vista, una organización también es usuaria de propiedad intelectual, por ejemplo la música que usa como insumo para sus comerciales televisados y radiales.

 

Tener un adecuado manejo de estos recursos trae enormes ventajas a la organización, en términos de control de gastos y costos, pero así mismo previene desagradables incidentes de relaciones públicas o verdaderos desastres que pueden acabar con el capital político cultivado por años.

 

 

El uso de elementos artísticos en campañas electorales

 

Es usual que toda campaña política emplee las mismas herramientas tradicionales que cualquier campaña publicitaria. Todo el abanico de piezas publicitarias entre gráficas, ,  audiovisuales  y  y las  multimedia para medios digitales, requiriendo  con ello un sinfín de insumos sobre los cuales es necesario que quien ejerce la gerencia de la campaña y por lo tanto, el responsable de la contratación de las agencias y creativos, tenga completa certeza que el material empleado como insumo, esté completamente a salvo de contingencias jurídicas.

 

El famoso afiche de intensos colores que inmortalizó al presidente Barack Obama (HOPE) fue realizado por Shepard Fairey, famoso artista y diseñador que tiempo después tendría que admitir que tomó y modificó sin permiso una fotografía tomada por Mannie García, fotógrafo profesional vinculado con la agencia AP. Si bien la imagen quedó para la posteridad, Fairey quedó con una condena por defraudación a los derechos autorales y por tratar de engañar a la justicia borrando evidencia electrónica en sus computadores.

 

La canción “Eye of the tiger” compuesta por Frank M. Sullivan integrante de la banda de rock Survivor, fue usada sin permiso por Newt Gingrich candidato a las elecciones primarias del Partido Republicano para la campaña presidencial de 2012. Su campaña no sólo obtuvo una orden judicial para impedir que la canción se siguiera usando en las giras del candidato sino que por culpa de este incidente, en las redes sociales el hecho se tornó en burla al comparar la inteligencia del candidato con la del personaje de Rocky Balboa interpretado por Sylvester Stallone. 

 

La gran mayoría de comerciales radiales y televisados del país emplean música, la misma usualmente se recibe licenciada bien sea por las editoras musicales o por las sociedades de gestión colectiva. Sin embargo, ello no garantiza por sí mismo, el que no exista posibilidad de tener inconvenientes jurídicos.

 

Si bien es cierto que hay una autorización, usualmente esta no es otorgada directamente por el autor de la obra musical, sino que se hace a través de un intermediario (por ejemplo una sociedad de gestión colectiva o una editora musical) a quien se le ha otorgado la facultad de negociar a nombre del autor sus obras musicales en este tipo de autorizaciones para comunicación al público. Esta negociación únicamente abarca el componente económico del derecho de autor (derechos patrimoniales), sin embargo, subsisten por ser inalienables, inembargables e imprescriptibles, los derechos morales de autor.

 

La Ley 23 de 1982, les reconoce a los autores en Colombia la facultad de oponerse a toda forma de utilización de sus creaciones que signifique “…deformación, mutilación u otra modificación de la obra, cuando tales actos puedan causar o acusen perjuicio a su honor o a su reputación, o la obra se demerite, y a pedir reparación por esto…”.

 

Esta doble dimensión dentro de la estructura jurídica del derecho de autor en consecuencia, le permitiría al creador de una obra música sincronizada en una pieza de campaña política, oponerse a la utilización de sus obras, bien sea porque no se identifica con la ideología del candidato que las emplea, o porque simplemente no quiere asociar su forma de arte con ideologías específicas.

 

Ilustra el punto anterior, la mención a la canción “Born in the  U.S.A.” del célebre compositor norteamericano Bruce Springsteen por la campaña reeleccionista de Ronald Reagan en 1984. Si bien Reagan no usó la canción en sí misma, si la mencionó como parte de su discurso conservador, lo que desató la furia del compositor quien públicamente manifestó que ninguna conexión debía hacerse entre él, su obra y la ideología de Reagan.

 

En tiempos más cercanos, Dave Grohl (cofundador de la banda Nirvana y la agrupación Foo Fighters) lamentó en un comunicado público, que su canción “My Hero” fuese empleada por la campaña  del entonces candidato a la presidencia de Estados Unidos, John McCain no sólo porque no se pidió autorización, sino que fue usada de una manera que “pervertía su sentido original”.

 

Podemos traer como ejemplos nacionales, los casos de las obras musicales “La Miradita” y el “Terremoto”, la primera compuesta por Everardo Armenta e interpretada por Silvestre Dangond y la segunda por el Maestro Rolando Ochoa, ambas obras empleadas por candidatos a diferentes comicios en la costa colombiana hace algunos años, sin autorización de sus autores  y de la Sociedad de Gestión Colectiva. [1]

 

Las obras audiovisuales tampoco escapan a la polémica. En las pasadas elecciones a la Presidencia, se acusó de plagio uno de los spots publicitarios del entonces candidato Juan Manuel Santos, si bien poco tiempo después se demostró que lo que había sucedido era una “reutilización” de un material previamente creado para otros candidatos, por la misma empresa, en al menos otro dos países, y no un plagio en estricto sentido, el daño que puede llegar a causar esto a la imagen de un candidato frente a la cada vez más informada opinión pública, puede ser incalculable.

 

El empleo de cortos o fragmentos de otras obras audiovisuales como películas, videoclips o incluso algunos fragmentos de programas de televisión, debe estar autorizado por sus titulares y sus autores, teniendo en cuenta esa doble dimensión patrimonial y moral de la que hemos venido hablando.

 

Adicionalmente, varias personalidades deciden vincular su nombre, su seudónimo o su nombre artístico a una marca registrada. Cuando una persona o agrupación recibe un registro marcario y su nombre es empleado en este tipo de publicidad política sin autorización, se abre también un abanico de posibilidades ante la jurisdicción civil o ante la Superintendencia de Industria y Comercio, debido a que estos actos generan perjuicios a la marca en sí misma, bien sea por dilución (cuando es una marca notoriamente conocida) o por la confusión que genera el hecho de dar a entender en la publicidad que hay un apoyo explícito al candidato en cuestión.

 

 

Otras cuestiones a considerar

 

Aunque varias de las posibles conductas inapropiadas de algunos candidatos en las recientes elecciones para Congreso en Colombia, no caen necesariamente dentro de lo que podemos llamar infracciones a los derechos de propiedad intelectual, no es menos cierto que sí puede llegar a representar un problema de índole legal.

 

La ley de derecho de autor consagra algunas facultades que si bien no pertenecen a la esfera de la creación intelectual, sí están estrechamente relacionadas con ella. Se trata por ejemplo, del derecho de imagen, figura, esta que abarca  el control que se ejerce sobre la apariencia personal, los rasgos de la personalidad, el honor, la intimidad y la honra. Este derecho a la imagen establece una prohibición general de emplear el retrato de una persona para que sea expuesto o exhibido en el comercio sin el consentimiento expreso de ella.

 

El tratamiento al derecho de imagen ha tenido un desarrollo amplio en materia constitucional, nuestra Corte Constitucional ha dicho que “…su injusta apropiación, publicación, exposición, reproducción y comercialización, afecta lo que en estricto rigor constituye un derecho o bien personalísimo.”[2]. Sin embargo, debemos decir que la vía civil también ofrece un camino expedito para que quien se sienta afectado por el empleo de su imagen en una campaña política, demande (ante la jurisdicción o ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor) a quienes hayan hecho uso de su imagen personal sin consentimiento y obtenga de ellos un resarcimiento por los perjuicios ocasionados (artículo 87 de la Ley 23 de 1982).

 

Debemos anotar que el derecho a la imagen no sólo afecta a las personas con reconocimiento como artistas y deportistas, en este año fue ampliamente divulgado por los medios, los casos de Mariana Pajón, Radamel Falcao García e incluso el recientemente fallecido presentador de televisión, Fernando González Pacheco. Así mismo, algunas personas denunciaron el uso de su imagen en campañas políticas, incluso explotando su calidad de víctimas en delitos como los ataques con ácido.

 

En suma, toda persona de la que se haya tomado su imagen sin consentimiento puede exigir el retiro de la pieza publicitaria y el pago de los perjuicios causados.

 

¿Qué pasa con la protección de los símbolos y emblemas de las organizaciones políticas?

 

Desde otra perspectiva, resulta interesante el hecho que los nombres y lemas de las distintas agrupaciones políticas en Colombia, no se inscriban ante la autoridad colombiana en materia de signos distintivos que es la Superintendencia de Industria y Comercio. Usualmente esto no se hace porque su función no es diferenciar bienes y servicios en un mercado y porque sus actividades no suelen caber dentro de la clasificación de productos y servicios del Arreglo de Niza, y por lo tanto, serían susceptibles de acciones de cancelación por no uso del signo distintivo.

 

Sin embargo, resulta interesante conocer, por ejemplo que el Consejo Nacional Electoral prohibió el empleo del “logo-símbolo -AS!- a la Organización Indígena Cabildo del Resguardo de Calderas”, y ordenó el retiro de toda su propaganda electoral en el año 2013,  por generar confusión en el Electorado con el logo-símbolo registrado con anterioridad por otro partido, la Alianza Social Independiente -ASI-  (Resolución 3436 de 2013 del Consejo Nacional Electoral)

 

Resaltamos que el Estatuto básico de Partidos y Movimientos Políticos (Ley 130 de 1994 y la Ley 1475 de 2011) consagra principios análogos a los del derecho marcario para su reconocimiento y concesión, a saber: el de uso exclusivo y el de distintividad, así “…Los partidos y los movimientos políticos son propietarios de su nombre y del símbolo que hayan registrado en el Consejo Nacional Electoral….Estos no podrán ser usados por ningún otro partido u organización política reconocida o no. La denominación de un partido o movimiento deberá distinguirse claramente de la de cualquier otro ya existente…“

 

En últimas, la finalidad viene siendo la misma, evitar la confusión del público en general. Conflictos entre organizaciones políticas, los vistos en casos recientes en los que, a sabiendas, se usa de manera inapropiada el nombre de otras organizaciones políticas con el fin de causar polémica y hasta confusión, tendrían solución ante el Consejo Nacional Electoral, órgano que bien podría enriquecer sus pronunciamientos con la abundante doctrina administrativa que en la materia ha recabado la Dirección Nacional de Derecho de Autor  y la Superintendencia de Industria y Comercio en estos años, lo que sin duda contribuiría a que el nivel del debate y la publicidad mejoraran sustancialmente concentrándose en los aspectos relevantes de los proyectos políticos.

 

 © Oscar Eduardo Salazar Rojas

 

[1] El Heraldo, viernes 2 de septiembre de 2011 en http://www.elheraldo.co/pol-tica/pol-ticos-violan-derechos-de-autor-al-usar-canciones-como-jingles-sin-permiso-36224 fecha de acceso 6 de marzo 2014.

[2] Sentencia T-493 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

 

 

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